Cession d’entreprise : les bénéfices à en tirer

C’est décidé, vous aller céder votre entreprise en raison d’un départ à la retraite ou pour toute autre raison. Dans cette perspective, dès que votre entreprise est vendue, les résultats de celle-ci ne doivent plus vous assujettir, à moins que vous introduisiez  une condition  de earn out.

Qu’est-ce que l’earn out ?

L’earn out est une clause qui permet l’indexation d’une partie des frais de la transaction sur les résultats futurs de l’entreprise achetée. Dans cette perspective, deux possibilités s’offrent au bénéficiaire : soit il monopolise la totalité du contrôle du capital de la cible, sur la base d’un prix plancher qui ne pourra être revu qu’à la hausse, soit l’acquéreur n’achète qu’une quote-part du capital à un prix spécifique et s’acquittera du montant ultérieurement, sur la base des résultats futurs de l’entreprise. Les critères d’indexation du coût sont susceptibles d’être : multiples du résultat d’exploitation, de l’excédent brut d’exploitation, ou même du résultat courant.

Comment se rédige la clause ?

La clause doit être rédigée rigoureusement, en particulier sur les éléments servant de base au calcul du supplément de prix, de manière à ce que celui-ci soit explicitement définissable et qu’aucun conflit ne survienne au sujet de son calcul.
Le danger à l’imprécision du coût de cession. 
Le risque de nullité de la vente pour imprécision du prix de cession est le premier danger fréquemment relatif à la clause d’Earn out. « Le prix de la vente doit être déterminé et désigné par les parties », stipule l’article 1591 du Code civil assigné à toute opération de vente et donc aux opérations de cession d’actions ou de parts sociales. L’article 1592 du Code civil renforce ce principe en stipulant que « Il peut cependant être laissé à l’arbitrage d’un tiers ; si le tiers ne veut ou ne peut faire l’estimation, il n’y a point de vente ». La procédure de définition du référentiel comptable d’usage. 
En sachant que la clause d’Earn out est conçue pour être assignée ultérieurement à la cession des actions ou parts sociales, la mission de chaque partie de ce calcul devra être détaillée. Dans le cas où le vendeur, étant l’ex gérant de l’entreprise cible garde son mandat après cession, dans l’hypothèse d’une opération de LMBO par exemple, il sera en bonne mesure de constater la conformité de l’évaluation du référentiel comptable choisi, à la réalité sociale. Par contre, dans le cas où le vendeur s’est détourné de la société, il faudra alors le ménager un droit d’audit des comptes de références dans le but de vérifier qu’il n’y ait pas d’erreurs de calcul dans la détermination de l’EBE ou du résultat net.

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